De Arco-waarborg

Inleiding: Dit is een paper in het kader van mijn grondige studie economisch recht. Het handelt over de toetreding van de Arco-vennootschappen bij het depositogarantiestelsel. Dit houdt concreet in dat het kapitaal dat aandelen van toegelaten coöperatieve vennootschappen vertegenwoordigen gegarandeerd is. In het werk worden eerste de feiten op een rijtje gezet, vervolgens wordt de argumentatie van de regering onderzocht en ten slotte worden de standpunten van de Raad van State en de Europese Commissie toegelicht.

 

De Arco-waarborg en het gelijkheidsbeginsel door Alexander C. m.m.v. S. Glas en H. Tilley

 

1. ACHTERLIGGENDE FEITEN

A. De vennootschapsstructuur

De groep Arco is opgericht binnen de christelijke werknemersorganisatie ACW en verdedigt de financieel-economische belangen van haar vennoten, waaronder 800.000 particulieren. De groep neemt de vorm aan van een coöperatieve holding die drie coöperatieve vennootschappen overkoepelt: Arcofin CVBA, Arcopar CVBA en Arcoplus CVBA. De twee laatste zijn financieringsvennootschappen, terwijl Arcofin de investeringsarm is van de groep. De investeringen van de groep bestaan uit participaties in bepaalde sectoren van algemeen belang en uit een obligatieportefeuille. De belangrijkste investering (en voor dit werk de relevantste) is echter de participatie van 13,9% in Dexia NV. 

B. Invloed van de crisis

Het uitbreken van de mondiale financiële crisis liet België niet onberoerd en al vlug kwam Dexia in de problemen. Toen Dexia zelf geen kredieten meer kon ophalen, moest ze noodgedwongen verzoeken om Belgische en Franse staatssteun in de vorm van een kapitaalinjectie en een waarborg op haar verbintenissen. Na een tussenpoos bleek zelfs dit niet voldoende en in oktober 2011 belandde Dexia na negatieve berichten weer in een liquiditeitscrisis. De Belgische poot van de groep, Dexia Bank België, werd daarbij genationaliseerd door de Belgische staat.

C. Reglementaire achtergrond: uitbreiding van de depositobescherming

Bij het uitbreken van de financiële crisis begin 2008 noteerde een Dexia aandeel tegen €15. Een jaar later was dit nog net €3 en momenteel kan men een aandeel tegen nog geen €0,20 aanschaffen.

De Arco-groep zag hierbij het overgrote deel van haar investering in rook opgaan. Om tegemoet te komen aan de zorgen van de vele particuliere vennoten stelde de regering in oktober 2011, bij Koninklijk Besluit[1], het stelsel van depositobescherming open voor erkende coöperatieve vennootschappen. De drie Arco-vennootschappen gingen prompt in op deze uitnodiging en zijn sindsdien beschermd.

Deze wending wekte veel verbazing. Het depositobeschermingsstelsel werd immers ingevoerd met het doel banken te behoeden voor een bank run, waarbij spaarders in tijden van crisis en paniek plots al hun middelen afhalen, wat tot een liquiditeitscrisis kan leiden. Later werd dit stelsel ook uitgebreid tot spaarverzekeringen (tak-21 verzekeringen). Nu konden voor het eerst ook particuliere vennoten genieten van de depositobescherming.

Met de vereffening van de Arco-vennootschappen eind vorig jaar werd de depositobescherming zeer actueel. Het stelsel zal immers de tekorten van de particuliere vennoten na vereffening moeten opvangen, een verbintenis die volgens schattingen tot 1 miljard euro kan oplopen.

2. DE ARCO-WAARBORG STAAT OP GESPANNEN VOET MET HET GELIJKHEIDSBEGINSEL

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke situaties op dezelfde manier dienen te worden behandeld en dat verschillende situaties op een verschillende manier dienen te worden behandeld. Om na te gaan of er sprake is van een ongelijke behandeling dienen aldus beide situaties onderzocht te worden.

A. Statuten maken ‘Arco-run’ vrij onwaarschijnlijk

Ter verantwoording van het Koninklijk Besluit, dat het depositobeschermingssysteem openstelde voor erkende coöperatieve vennootschappen, worden twee belangrijke argumenten ingeroepen. Het eerste argument wordt als volgt verwoord in het Koninklijk Besluit: “de ernstige dreiging van een systemische crisis (...) en de noodzaak om zo snel mogelijk de omvang en de gevolgen van de huidige crisis op de financiële markten te beperken en het vertrouwen in het Belgische financiële stelsel te vrijwaren (...)” De belangrijkste functie van het depositobeschermingsstelsel is de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen en een zeker vertrouwen te wekken bij de beleggers en spaarders. Deze stabiliserende functie is dan ook de rechtvaardiging van het stelsel, namelijk het vermijden van een bank run.

Het eerste argument komt er op neer dat het niet beschermen van de Arco-aandelen tot gevolg zou kunnen hebben dat de Arco-aandeelhouders massaal uittreden wanneer de vennootschap in financiële moeilijkheden komt. Dit zou op zijn beurt een zeer grote destabiliserende werking kunnen hebben op het financiële systeem. Deze stabiliserende functie is echter niet van toepassing in het geval van Arco. De statuten[2] van de drie Arco-vennootschappen wijken immers af van het suppletieve artikel 367 W. Venn. De statuten van de drie vennootschappen voorzien namelijk dat de vennootschappen een uittreding en uitbetaling van het kapitaal kunnen weigeren indien men daardoor een tiende van de aandeelhouders of van het kapitaal zou verliezen in hetzelfde boekjaar. Ook is een weigering van de uittreding mogelijk indien daardoor het voortbestaan van de vennootschap in het gevaar wordt gebracht. Dit is een fundamenteel verschil met bankdeposito’s. Deze laatste zijn immers ten allen tijde opvraagbaar. Deze afwijking in de statuten maakt een Arco-run dan ook zo goed als onwaarschijnlijk.[3] Paniekuittredingen kunnen immers vermeden worden. De mogelijke stabiliserende werking kan dan ook bezwaarlijk worden ingeroepen ter rechtvaardiging van de toelating van de Arco-groep tot het garantiefonds.

B. Arco-beleggers zijn aandeelhouders en geen spaarders

Het tweede argument ter verantwoording van de toelating van coöperatieve vennootschapen tot de waarborg luidt als volgt: “De aandelen van bepaalde erkende coöperatieve vennootschappen hebben in bepaalde gevallen alle kenmerken van een spaarproduct (...) waardoor het verantwoord is om voor deze aandelen in een beschermingsregeling te voorzien gelijkwaardig aan deze die bestaat voor alternatieve spaarproducten, met name de bankdeposito’s en de verzekeringen tak 21.”

Het tweede argument is, met andere woorden, dat bankdeposito’s, tak 21-verzekeringen en Arco-aandelen dezelfde kenmerken hebben waardoor eenzelfde behandeling zich opdringt. De kenmerken waarvan sprake is, zijn de periodiciteit van de inkomsten en het verzekeren van de terugbetaling binnen bepaalde grenzen. Dit laatste kenmerk staat echter op gespannen voet met de juridische definitie van een aandeel.

Wanneer men de gelijkheid enkel baseert op deze twee kenmerken kan men de vraag stellen of nog andere zaken aan deze twee criteria voldoen. We kunnen bijvoorbeeld denken aan obligaties, aandelen in aandelen-/obligatiefondsen die een minimumkapitaal garanderen, pensioenfondsen en particulieren met een effectenrekening. Deze zaken genieten echter géén kapitaalwaarborg van de overheid, waardoor er sprake is van een ongeoorloofde discriminatie.

We kunnen dan ook besluiten dat Arco-aandeelhouders geen spaarders zijn maar wel aandeelhouders van een op winstmaximalisatie gerichte onderneming. Het feit dat het spaar-aspect zwaar wordt uitgespeeld bij het aan de man brengen van de aandelen impliceert nog niet dat het juridisch een spaarproduct is.

Aandeelhouders van het ‘goede huisvader aandeel’ Fortis hebben hun verlies moeten slikken. Alle andere aandeelhouders van Dexia, zowel direct als indirect, hebben hun verlies moeten slikken. Alle andere aandeelhouders en obligatiehouders in alle segmenten van de economie laten we verliezen slikken, ook al hebben deze een conjuncturele oorzaak. Het vrijwaren van het verlies van de Arco-aandeelhouders door het misbruiken van het depositobeschermingsstelsel zorgt dan ook terecht voor verontwaardiging en doorstaat de toets van de artikelen 10 en 11 van de grondwet niet.

3. BEOORDELING


A. Procedure voor de Raad van State

Dat de overheidswaarborg voor de Arco-groep op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel, vond ook de Vlaamse Federatie voor Beleggers (hierna: VFB). Zij startte een rechtsprocedure bij de Raad van State tegen het Koninklijk Besluit dat de bescherming regelt van de coöperanten van Arco. Een uitspraak van de Raad van State wordt verwacht tegen eind 2013, begin 2014.[4] De Raad van State dient de wettelijkheid van de waarborgregeling te onderzoeken. De VFB is van oordeel dat er sprake is van minstens drie onwettigheden. Zo is zij onder andere van mening dat de garantieregeling een discriminatoir onderscheid maakt tussen, enerzijds, de aandeelhouders in de Arco-groep die van de garantie zullen genieten en, anderzijds, alle ander private aandeelhouders van Dexia, die niet van de garantie zullen genieten. In tegenstelling tot de gewone aandeelhouders genieten de leden van de vakbond immers een voorkeursbehandeling omdat zij “arme spaarders” zouden zijn en geen “speculanten”. Het VFB daarentegen is van mening dat alle aandeelhouders en beleggers gelijk behandeld en beschermd dienen te worden. Immers, ook een belegging in Arco was een belegging in risicokapitaal. Dit ongeacht welke misleidende informatie men omtrent de veiligheid en zekerheid van de belegging had verspreid.

De VFB wil met haar actie het verworven voordeel van de aandeelhouders van Arco niet ontnemen. Noch wil zij dat alle aandeelhouders van Dexia automatisch hetzelfde voordeel verkrijgen. Wel streeft zij naar een verzoening tussen, enerzijds, de belofte aan de Arco-aandeelhouders en, anderzijds, de belangen van alle andere aandeelhouders. Over de wijze waarop de gelijkheid tussen de aandeelhouders dient te worden hersteld, doet de VFB geen uitspraak. Wegens de lange duur van de procedure voor de Raad van State beschikt men over voldoende tijd om te onderhandelen over een oplossing. Arco zelf heeft al publiekelijk verklaard open te staan voor onderhandelingen.


B. Europese verontwaardiging

De toetreding van Arco tot het garantiefonds lokte niet enkel verontwaardiging in het binnenland uit, maar trok ook de aandacht van Europa. Meer bepaald stuurde de Eurocommissaris voor Concurrentie, Joaquin Almunia, op 4 april 2012 een brief naar de Belgische overheid waarin hij, in naam van de Commissie, zijn verontwaardiging uitte over de steun aan Arco.

De Commissie vindt de waarborgregeling ‘niet geschikt, niet noodzakelijk en niet proportioneel’. Er wordt met andere woorden geen spaander heel gelaten van de beschermingsregeling. Zo wordt onder andere opgemerkt dat Arco nauwelijks heeft bijgedragen tot het beschermingsfonds en dat het werd toegelaten tot het stelsel toen het al insolvabel was[5]. Het lijkt er met andere woorden op dat er slechts een verzekering werd afgesloten nadat het onheil al was geschied. De Commissie twijfelt dan ook aan de ‘proportionaliteit’ van de steun.

De doorn in het oog van de Commissie is echter de mogelijke marktverstorende werking van de steun. De steun zou immers kunnen leiden tot een scheeftrekking van de concurrentie omdat coöperatieve banken door deze waarborg eenvoudiger kapitaal kunnen aantrekken of behouden dan andere banken. Aangezien andere aanbieders van beleggingsproducten geen dergelijke waarborg hebben, is het voor beleggers immers minder aantrekkelijk om bij hen te beleggen. Ook hier schuilt er aldus een ongelijkheid in de beschermingsregeling.

De Commissie is dan ook een onderzoek gestart om te onderzoeken of de beschermingsregeling al dan niet een verboden vorm van staatssteun uitmaakt. [6]

Aan de Belgische Regering werd een maand de tijd gegeven om te reageren op de brief. Mininster van Finäncien, Steven Vanackere, liet alvast verstaan dat hij de brief van de Europees Commissaris en de waarborgregeling zelf eerst grondig ging bestuderen om pas later, met voldoende kennis van zaken, te reageren.

Het is onduidelijk hoe de Regering zal reageren. Er lijken alvast twee opties te bestaan. Een eerste mogelijkheid is dat ze de visie van de Commissie volgt en dat ze aldus - met het oog op de bescherming van de Belgische belastingbetaler en het bewaren van de gelijkheid tussen beleggers - terug komt op de coöperantenbescherming. Een andere mogelijkheid is dat ze de argumenten van de Eurocommissaris Almunia wegwuift. Deze laatste optie lijkt het meest waarschijnlijk gezien de talrijke vertegenwoordiging van het ACW in de regering Di Rupo I. Een keuze voor de laatste optie zou echter betreurenswaardig zijn daar het alleen maar het vermoeden lijkt te bevestigen dat sommige beleggers dan toch meer gelijk zijn dan andere beleggers.

4. BESLUIT

Concluderend kunnen we stellen dat er in het toelaten van de Arco-groep tot het deposito-waarborgfonds een fundamentele ongelijkheid schuilt. Het argument dat deze toelating een stabiliserende functie heeft, heeft ons – gelet op de statuten van de Arco-vennootschappen – niet kunnen overtuigen. Ook het tweede argument dat stelt dat de Arco-beleggers als arme spaarders dienen te worden aanzien, kon ons niet overtuigen. Het valt niet te motiveren dat sommige beleggers wel kunnen schuilen onder de paraplu van vadertje staat en anderen niet. We volgen dan ook de kritiek die uit binnenlandse én buitenlandse hoek waait.

---

[1] Koninklijk besluit van 10 oktober 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 november 2008 tot uitvoering van de wet van 15 oktober 2008 houdende maatregelen ter bevordering van de financiële stabiliteit en inzonderheid tot instelling van een staatsgarantie voor verstrekte kredieten en andere verrichtingen in het kader van de financiële stabiliteit, voor wat betreft de bescherming van de deposito’s en de levensverzekeringen, en tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten houdende de uitbreiding van de beschermingsregeling tot het kapitaal van erkende coöperatieve vennootschappen, B.S. 12 oktober 2011.

[2] Zo stipuleert artikel 10 van de statuten van Arcoplus: “ (…) De uittreding mag evenwel worden geweigerd als door de uittreding meer dan 1/10 van de vennoten of meer dan 1/10 van het geplaatst kapitaal in de loop van het zelfde boekjaar zou wegvallen, als het kapitaal van de vennootschap daardoor zou worden teruggebracht tot een bedrag dat lager is dan het vast gedeelte van het kapitaal zoals vastgesteld door artikel 5 van onderhavige statuten, als daardoor het getal der vennoten zou worden herleid tot minder dan drie of als zij de vereffening van de vennootschap tot gevolg zou hebben of het bestaan ervan in het gedrang zou brengen (…)”. Beschikbaar op http://www.groeparco.be/website/groeparco/assets/files/arcoplus/statuten_arcoplus.pdf (geraadpleegd op 1 mei 2012).

[3] k. Van Geyt, “Arcowaarborg botst op grenzen depositobescherming”, Juristenkrant 25 januari 2012, 10-11.

[4] k. Van Geyt, “Arcowaarborg botst op grenzen depositobescherming”, Juristenkrant 25 januari 2012, 10.

[5] Arco sloot pas op 13 oktober 2011 aan bij het Belgische beschermingssysteem. Op dat moment was het al duidelijk dat het faliekant zou aflopen met Dexia. 

[6] Persmededeling IP/12/347, State aid: Commission opens in-depth investigation into a Belgian protection scheme for shareholders of financial cooperatives, Brussel, 3 april 2012, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/12/347&aged=0& (geraadpleegd op 30 april 2012).